Akademik Veri Yönetim Sistemi
Koronavirüs Döneminde Güncel Hukuki Meseleler Sempozyumu, İstanbul, Türkiye, 29 - 30 Mayıs 2020, ss.285-293
2019 yılının son aylarında ortaya çıkan ve 2020 yılının Mart ayında daha sıkı tedbirlerin alınmasını gerektirecek derecede yaygınlaşan yeni tip koronavirüs (Covid-19) salgını, toplum hayatını her açıdan derinden etkilediği gibi hiç şüphesiz hukuk alanında da etkisini göstermiş ve bilimsel eserlerin çalışma konusu olmaya başlamıştır. Olağanüstü bir durumun mevcut olmasından ve salgın kapsamında tedbirleri alması gereken ilk sujenin “idare” olmasından ötürü; idarelerce yapılan faaliyetler ve muameleler; bunların türü, niteliği, zamanlaması ve bunlara uymayanlara uygulanacak yaptırımların hukukiliği, ölçülülüğü vs. gibi idare hukuku bakımından tartışılabilecek birçok meseleyi ortaya çıkarmıştır. Bu meseleler, sadece ülkemizde değil, diğer ülkelerde de ortaya çıkmış ve bazen çok farklı uygulamalar gerçekleşebilmiştir (örneğin Kanada’da virüs tehlikesinden ötürü bakıcıların ‘yaşlı bakım merkezi’ni terk etmesi ve 130 yaşlıya sadece 2 hemşirenin bakmak zorunda kalması gibi). Bu tip örneklerde idarenin sorumluluğu gündeme gelebilecektir. Bizim ülkemizde de sağlık hizmetinin tümüyle kamu hizmeti olup olmadığı, bu süreçte özel hastanelere getirilen birtakım zorunluluklar nedeniyle tekrar gündeme gelmiştir. Çalışmamızda, salgın süresince idari faaliyetlerin yerine getirilme biçimleri, klasik görünümlerinden ayrılıp ayrılmadıkları, faaliyet içerisinde yeni tip uygulamaların geliştirilmesi ihtiyacı, faaliyet kapsamında yapılacak muamelelerin değişkenliğinin uygulamada farklılıklar oluşturup oluşturmadığı, yapılan idari işlemlerin hukuka uygunluğu ve bunlardan kaynaklanan bir sorumluluk olup olamayacağı gibi meselelere değineceğiz. İdari faaliyetlerin ortaya çıkma şekillerinden (görünümünden) söz ederken bu kapsamda örneğin, ilan edilen sokağa çıkma yasakları süresince kolluk personelinin yaptıkları faaliyetleri inceleyeceğiz. İdarenin faaliyetlerinin, temelde kamu hizmeti ve kolluk faaliyeti olarak kabul edildiği bir hukuk alanında polisler, jandarmalar ve bekçiler; kamu düzeninin bozulmasını önleme ve bozulur ise tekrar yerine getirmekle görevli kolluk personelleridir. Dolayısıyla kendilerinden beklenen, örneğin sokağa çıkma yasağı tedbirini ihlal edenlere öngörülen yaptırımı uygulamak ve bu kişileri evlerine geri göndermektir. Fakat bu süreçte, İçişleri Bakanlığı’nca, genelge ile oluşturulan Vefa Sosyal Destek Grupları çalışması kapsamında söz konusu personel; bazı yerlerde vatandaşların (özellikle de yaşlı ve kronik hastalıkları bulunduğundan dışarı çıkması yasak olanların) ihtiyaçlarını karşılamak, siparişlerini almak, market alışverişlerini yapmak, bankadan paralarını çekmek için bankaya götürüp getirmek, maaşlarını bankadan çekip kendilerine evde teslim etmek , evinin önünde halı yıkayan yaşlı kadına yardım etmek gibi olağan dönemde yapmadıkları faaliyetlerde bulunmuşlardır ve bulunmaya devam etmektedirler. Bu da salgının idari faaliyetlerin görünümü üzerindeki açık bir etkisidir. Elbette, kolluk personeli bu yeni tip hizmetleri genelge kapsamında sunarken aynı zamanda söz konusu yasakları ihlal edenleri tespit edip yaptırım uygulamaya da devam etmektedir. Tam bu noktada “uygulamada birlik sağlanması gerektiği” problemi gündeme gelmektedir. Zira, idarenin ülke genelinde geçerli olan bir kararı ülke genelinde eşit şekilde uygulanmalıdır. Oysa bazı yerlerde ceza kesilirken, bazı yerlerde ise yasağa uymayan vatandaşların ellerine kolonya dökülerek veya uyarılarak evlerine gönderilmeleri cezai işlem yapmadan bırakılmaları problem teşkil edebilecektir. Belirtmek gerekir ki sokağa çıkmamanın “tavsiye” edildiği dönem ile “yasak” kararının ilan edildiği dönemi de birbirinden ayırmak gerekir, zira idari işlem olarak niteliklerini göz önüne aldığımızda “tavsiye” ile “yasak” kararlarının gerekliliği farklıdır. İcrai bir idari işlem yapılması gerekirken bu işlem tesis edilmeden, tavsiyelerle, işlem varmış gibi davranılmasını beklemek doğru bir yaklaşım olmayabilir. Bu hususta değineceğimiz bir diğer husus ise uygulanan yaptırımların işlemin unsurları bakımından hukuka uygunluğu meselesi olacaktır. Örneğin, İstanbul Beyoğlu’nda yer alan İstiklal Caddesi’ne çıkışın yasaklanmamasına rağmen caddeye çıkanların maskeyle gezmeleri ve kendi aralarında 3 metre mesafe olmasının gerekliliğine dair Kaymakamlık kararının duyurulmadan uygulanamaya başlanması, 3 metre mesafeye uyulmadı diye belli miktarlarda para cezaları kesilmesi, para cezası uygulananların ise maske satışı olmadığından alamadığını ve kendisine maskenin gelmediğini, kaldı ki sokakta maskesiz yürümenin hukuka aykırı olmadığını, kesilen para cezasının yüksek olduğunu ifade etmesi karşısında işlemin ve itirazların hukuka uygun olup olmadıkları üzerinde değerlendirme yapacağız. Yine kamu hizmeti kapsamında merkezi ve yerel idarelerin görev/yetkileri hususunda ortaya çıkan tartışmalarla ilgili olarak söz konusu yetki ve görevlerin karşılaştırılmasında ve bir alanda birden çok kanuni düzenlemenin yapıldığı durumlarda ise hem bu düzenlemeler arasındaki ilişkiyi hem de idareler arasındaki ilişkinin hukuki niteliğini ve kapsamını belirlemek önem arz etmektedir. Bu kapsam hukuki olarak tartışılmadan, başka saiklerle yapılan hiçbir değerlendirmenin çok sağlıklı olmayacağını düşündüğümüzden çalışmamızda bu hususlara da değinerek söz konusu kanuni düzenlemeleri idarenin bütünlüğü ilkesini de göz önünde bulundurarak değerlendirmede bulunacağız. Salgın esnasında özellikle gündeme gelen bir husus ise sağlık ekipmanlarına duyulan ihtiyaç olmuştur. Bunların, stokçuluk nedeniyle piyasaya sürülmemesi, sonrasında idarenin yaptırım uygulama tehdidinde bulunması da değerlendirme yapacağımız konulardan biridir. Zira, bu olağan dışı dönemde alınan tüm tedbirlere rağmen stokçuluğun, kamu düzeninin bozulmasına yol açabilecek durum olup olmadığı ve idarenin, caydırıcılığı sağlamak adına en üst seviyeden yaptırım uygulanacağı bildirmesinin ölçülülük ilkesiyle ilgisini; idarenin buna benzer zamanlarda “istimval” yolunu kullanmasının daha isabetli olup olmayacağı da değerlendirilecektir. İdarenin faaliyetlerinin görünümüyle yakından ilgili olduğunu düşündüğümüz şimdiye kadarki bu meseleler dışında; örneğin apartmanların tek tek dezenfekte edilmesi, çarşının köpüklü suyla yıkanması gibi yeni tip hizmetler ve belediye binasına girişlerde termal kameralı önlem alınması gibi yeni tip tedbirler de uygulanmaya başlanmıştır. Ayrıca konumuzla ilgili olarak; salgından dolayı alınan tedbirlerin oluşturduğu ekonomik sonuçlardan idarenin sorumluluğu, salgın hastalığın mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, idarenin alınan tedbirler bakımından geç kalıp kalmadığı, yasaklardan ötürü bazı esnafların drone ile ticari faaliyetine devam etmesi fakat bunun mevzuata uygun olup olmadığı (yani bir tedbire riayet ederken bir başka kuralı ihlal etme durumunun irdelenmesi gerektiği) gibi hususlarda da açıklamalar yaptıktan sonra gelişmelerin idare hukukunda nasıl bir etki oluşturduğu ve ileride bu alanda ne gibi sonuçlar doğurabileceğine dair değerlendirmelerimizi aktaracağız.
Anahtar kelimeler: İdari faaliyetler, idari işlem, ölçülülük ilkesi, idarenin sorumluluğu, uygulamada birlik
The new type of coronavirus (Covid-19) epidemic, which emerged in the last months of 2019 and became widespread enough to require more stringent measures to be taken in March 2020, has undoubtedly affected the social life in every aspect, and also has started to be the subject of many academic studies. Since there is a state of emergency existed and who should be the first to take measures for the epidemic is “the administration”; administrative activities and actions raised many legal issues that can be discussed in terms of administrative law, such as; their type, legal nature, time of taking administrative action and legality, proportionality of sanctions to be applied to those who don’t comply with them. These issues have emerged not only in our country, but also in other countries, and sometimes very different practices have taken place (for example, in Canada, due to the virus threat, carers have left the ‘elderly care centre’, and only 2 nurses stayed have to take care of 130 elderly people). In such examples, the responsibility of the administration may come up. In our country, whether health care is completely public service or not; has become a current issue again because of that some imperatives have been brought to private hospitals in this period. In this paper, we will touch on issues such as the ways in which administrative activities are carried out during the epidemic, whether they differ from their classical appearance, the need to develop new types of practices within the activity, whether the variability of the transactions to be made within the scope of the action creates differences in practice, whether the administrative acts performed are lawful or not and whether there should be a liability of administration arise from these practices. Speaking about the appearance of administrative activities, in this context, for example, we will examine the activities of law enforcement personnel during the declared curfews. In a legal field where the administrative activities are considered mainly as public service and law enforcement activity; police, gendarmes and watchmen are the law enforcement personnel who are responsible to prevent the disturbance of the public order and re-establish if it is broken. Therefore, what is expected of them is to apply related sanctions to those who violate the curfew and send them back to their home. However, in this period, within the scope of the “Vefa Social Support Groups” created by the Ministry of the Interior, the law enforcers do some activities such as; meeting the needs of citizens (especially those who are elderly and forbidden to go out because they have chronic diseases) in some places, taking their orders, making grocery shopping for them, taking them to the bank to withdraw their money from the bank, taking their salaries from the bank and delivering to them at home, helping the elderly woman who is washing the carpet in front of her house which they don’t do in the ordinary period. This is a clear impact of the epidemic period on the appearance of administrative activities. While law enforcers offer these new types of services under the circular, they surely also identify those who break the rules and impose related sanctions to them. At this point, the problem of “unity in practice” is raised. Because a decision of the administration that is valid across the country should be applied equally throughout the country. Whereas, in some places, while sanctions are imposed, in other places, citizens who do not comply with the bans are sent to their home by pouring cologne on their hands without a sanction and therefore this can be a problem. We should note that, the period, in which not going out is “recommended”, is different from the period when “the curfew” decision is announced. Because when we consider their legal natures as two administrative acts, we can see that the necessity of “recommendation” and “curfew” decisions are different from each other. While an executive administrative action is required, it may not be the right approach to wait for the action to be treated as if it was taken, before it was established. Another issue that we will touch on in this regard will be the lawfulness of the sanctions imposed in terms of the administrative act’s elements. For example, even though there is not a ban to go to İstiklal Avenue in Beyoğlu, the decision of District Governorship of Beyoğlu which is about the necessity of wearing a mask and keeping a distance at least three metres between two people (and applying sanctions if they do not comply with) if they are in İstiklal Avenue, started to be applied without announcing and therefore some citizens are imposed sanctions. The citizens claimed they couldn’t get mask which the government promised to send all the citizens free of charge, and they also couldn’t buy since it is forbidden to sold, they claimed the amount of the sanctions is too unreasonable. We will consider and comment about whether these claims are lawful or not, accordingly if the administrative act is lawful or not. Again, in the context of public service, regarding the discussions about the duties / powers of the central and local administrations (and also comparing the mentioned powers and duties), it is important to determine both the relationship between the legal regulations when multiple legal arrangement are made in the same field and to determine the legal nature and scope of the relationship between the administrations. Since this scope is not discussed legally, we think that any assessment with other motives will not be very healthy, and we will evaluate these legal regulations by considering the principle of Administrative Integrity in this study. A particular issue that we will evaluate and came up during the epidemic was the need for healthcare equipment. These were not put on the market due to stocking, and then the administration threatened to impose sanctions. Because, despite all precautions taken in this extraordinary period, whether the fact that stocking is a situation that may lead to the deterioration of public order, the relation between the administration's declaring that it will impose the highest sanctions in order to ensure deterrence and the principle of proportionality, whether it will be more appropriate for the administration to use the power of “expropriation for movables” is more suitable will be evaluated as well. Apart from these issues that we think are closely related to the appearance of the activities of the administration; new types of services such as disinfecting the apartments one by one, washing the bazaar with sparkling water, and new types of measures, such as taking thermal camera measures at the entrance to the city hall, have also begun to be implemented. In addition, regarding our subject; we will argue and evaluate the liability of the administration from the economic consequences of the measures taken due to the epidemic, and that whether the epidemic disease can be evaluated as a force majeure, whether the administration is late to take measures, some tradesmen continue their commercial activities with the drone due to the curfew but whether it is in compliance with the legislation (“while complying with a measure, not to be violating the the other one at the same time” issue). And then we will try to explain how the developments have an impact on administrative law and what consequences it may have in the future.
Keywords: Administrative activities, administrative act, principle of proportionality, liability
of administration, unity in practice